Verbot unzumutbarer Belästigungen nach § 7 UWG

Handel und Wirtschaft wollen ihre Produkte an den Mann bringen. Zu diesem Zweck schalten Unternehmer Werbung. Studien zufolge wird der durchschnittliche Verbraucher jeden Tag mit rund 6.000 Werbebotschaften in Rundfunk, Fernsehen, Print- und online-Medien und mittels sonstiger Werbeformen konfrontiert.

Die Streuverluste der klassischen Werbung sind freilich hoch. Der Verbraucher kann sich nämlich im Schnitt an nicht mehr als drei konkrete Werbemaßnahmen erinnern, denen er während der letzten 24 Stunden ausgesetzt war.

In Anbetracht solcher für die Werbewirtschaft eher ernüchternder Zahlen liegt es natürlich nahe, dass man auf Seiten der Werbenden nach Wegen sucht, Werbung effektiver zu gestalten. Je enger und zielgerichteter dabei der Kontakt zu einem potentiellen Kunden gestaltet werden kann, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Werbung am Ende von Erfolg gekrönt ist.

Nicht jeder Verbraucher weiß jedoch eine allzu enge Umsorgung mit Werbebotschaften zu schätzen. Spätestens nach dem zweiten unbestellten Anruf eines Versicherungsmaklers oder Vertreters eines Telekommunikationsunternehmens stellt sich bei den meisten Betroffenen vorzugsweise eine gewisse Gereiztheit ein.

Dieses Interessengemenge versucht das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in § 7 UWG in halbwegs geregelte Bahnen zu lenken.

Belästigende Werbung ist verboten

Nach § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung und insbesondere Werbung per se unzulässig, wenn ein Marktteilnehmer, also jeder Verbraucher oder auch Mitbewerber, durch sie in unzumutbarer Weise belästigt wird.

Belästigend ist eine geschäftliche Handlung nach der Rechtsprechung, wenn sie dem Empfänger aufgedrängt wird und sie bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird (BGH, Urteil vom 3. 3. 2011 - I ZR 167/09).

Es ist auf den durchschnittlichen Marktteilnehmer abzustellen

Bei der Entscheidung, ob eine Werbung in diesem Sinne als störend gilt, ist auf den durchschnittlichen Marktteilnehmer abzustellen. Es zählt also nicht die Wertung eines vielleicht übersensiblen Verbrauchers, der am liebsten jede Form von Werbung abschaffen würde, sondern es muss – nötigenfalls mit Hilfe empirischer Untersuchungen – auf den gesunden Durchschnitt abgestellt werden.

Weiter ist im Einzelfall immer eine Abwägung aller betroffenen Interessen vorzunehmen. Die Intensität des Eingriffs in die Sphäre des Werbekunden spielt bei der Beurteilung ebenso eine Rolle wie die Interessen des Wettbewerbs, mittels Werbung auf ihre Produkte und Dienstleistungen aufmerksam zu machen.

Der Gesetzgeber selber sieht den Tatbestand einer belästigenden Werbung dabei eher rasch als gegeben an:

„Mit Blick auf die vielfältigen Erscheinungsformen von belästigenden Wettbewerbshandlungen ist die Schwelle (zur Belästigung) indes nicht zu hoch anzusetzen“ (Bundestag-Drucksache 15/1487 vom 22.08.2003, Seite 20).

§ 7 UWG enthält allerdings über die Generalklausel in § 7 Abs. 1 hinaus in Absatz 2 einen Katalog von Werbemaßnahmen, die immer unzulässig sind, ohne dass festgestellt werden müsste, ob die Maßnahme im Einzelfall „unzumutbar“ oder „belästigend“ ist.

Wann ist Werbung stets belästigend und unzulässig?

Eine unzumutbare Belästigung durch Werbung ist danach nämlich stets anzunehmen

1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;

Unzulässig nach Nr.1 ist das wiederholte Kontaktieren eines Verbrauchers zum Beispiel mittels Übersendung von Briefen, Prospekten oder Katalogen, gleichwohl der Verbraucher deutlich zum Ausdruck gebracht hat (z.B. mittels Aufkleber am Postkasten; BGH, Beschluss vom 16. 5. 2012 - I ZR 158/11), dass er Werbung in dieser Form nicht haben will.

2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,

Unzulässig sind nach Nr. 2 unbestellte Werbeanrufe bei Verbrauchern im Sinne von § 13 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Hier reicht bereits ein einziger unbestellter Werbeanruf bei einem Verbraucher, um wettbewerbswidrig zu handeln.

Verbraucher, die trotz dieses strengen Verbotes und ohne ihre Einwilligung von Unternehmen mit Werbeanrufen belästigt werden, können sich zwanglos an die Bundesnetzagentur zum Zweck der Ahndung eines solchen Verstoßes wenden. Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG werden mit einem Bußgeld bis zu 50.000 Euro bestraft.

Von sonstigen Marktteilnehmern, also anderen Gewerbetreibenden oder Selbstständigen, muss für eine telefonische Werbeaktion zumindest eine mutmaßliche Einwilligung vorliegen. Eine solche mutmaßliche Einwilligung wird von den Gerichten dann angenommen, wenn „aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden“ an dem Anruf vermutet werden kann (BGH, Urteil vom 25. 1. 2001 - I ZR 53/99).

3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

Nach Nr. 3 sind Werbe-Faxe oder Werbe-Mails oder Werbe-SMS grundsätzlich unzulässig, soweit der Empfänger in den Empfang der Werbung nicht vorher eingewilligt hat. Dieses Verbot gilt gegenüber Verbrauchern uneingeschränkt … und wird tagtäglich von Millionen von Spam-Mails geflissentlich missachtet.

Bei an Unternehmer gerichteten Werbe-Mails geht die Rechtsprechung jedoch großzügig davon aus, dass eine zur Kontaktaufnahme auf der Unternehmens-Homepage eingerichtete E-Mail-Adresse bestimmungsgemäß dazu dienen kann, auch kommerzielle Anfragen zu ermöglichen. Unterstellt wird hier – entgegen dem Wortlaut der Nr. 3 – eine mutmaßliche Einwilligung des Inhabers des E-Mail-Postfaches (BGH, Urteil vom 17. 7. 2008 - I ZR 197/05).

4. bei Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Nr. 4 soll schließlich den Adressaten von Werbung vor anonymen Werbenachrichten schützen. Der Empfänger von Werbung soll zumindest wissen, wem er die (unerwünschten) Informationen zu verdanken hat, um zukünftige Werbesendungen unterbinden zu können.

Ausnahmsweise zulässige Mail-Werbung

Eine unzumutbare Belästigung von Mail-Werbekunden liegt nach § 7 Abs. 3 UWG abweichend von den vorgenannten Grundsätzen dann nicht vor, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,

2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,

3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und

4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

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